2006年马上就要过去了，回想这一年来与企业的沟通情况，既分享过企业做市场的成功经验和喜悦，也倾听过老总对管理失策的反思以及对某些困难的无奈，这其中，令我们记忆最深的，是很多企业老总都对内部人员流失后带走的商业秘密表示气愤，一致表示这个无端的“飞来横祸”给企业的经济和发展带来了无辜的损失和伤害，也花费了企业不少补救的财物、精力和时间。

但是，应该引起注意的是，很多企业和老板在发生商业秘密泄露之后，只会自我感叹时运不济，抱怨人心难测，却没能积极、及时、主动地采取一些方法和利用法律法规来进行自我保护，从而也造成了许多不必要的损失。

值此一年将尽之际，《中国洗涤化妆品周报》特别组织了“商业秘密和法律保护”这个专题，旨在提高企业防范意识的同时，让更多的企业懂得用法律来保护自己的权益。

商业秘密的概念及其构成要素

商业秘密是现代企业重要的无形资产，它内涵极高的市场价值和潜在利润，维持着企业的竞争优势，其失密往往会使企业在商战中遭受巨大经济损失，丧失竞争优势，甚至一蹶不振。随着商业秘密在企业中数量和重要性的日益增加，尤其是“入世”后市场竞争的加剧，其保护问题已受到企业界的高度关注。

商业秘密的保护一般可以分为自我保护和法律保护两种情况。自我保护是指企业通过事前建立健全各种保护措施，最大限度地防止失密。法律保护则是在失密后通过法律手段维护自身权益。自我保护是商业秘密保护的根本，同时也是法律保护的前提，因为无论我国还是国外的相关法律都明确规定，“权利人采取保密措施”为商业秘密认定的要件之一。即如果企业不能证明其对所主张的“商业秘密”采取了自我保护措施，就不会被认定为商业秘密，法律保护也就无从谈起。

目前，商业秘密在国际上尚无统一定义。美国对商业秘密研究时间比较长，其1939年《侵权法重述》认为“商业秘密是指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引”。1985年《统一商业秘密法》将商业秘密定义为“特定信息，包括配方、样式编辑、产品、程序、设计、方法、技术或工艺等”。

我国现行的《民事诉讼法》把商业秘密定义为：“技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密。”《中华人民共和国反不正当竞争法》，新《刑法》，以及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的定义是一致的：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

综上可见，商业秘密的构成至少需要具备三个要素，即秘密性、价值性和管理性。秘密性即指商业秘密尚未公知，除了持有者外，尚未被他人掌握，且不能从公开渠道直接获取。秘密性是商业秘密区别于专利的主要特征。价值性是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。管理性指商业秘密权利人对商业秘密采取合理的保密措施。商业秘密的价值性依赖于其秘密性，如果为公众所知就不再具有商业价值。因此，企业必须采取保密措施才能保证商业秘密的价值；同时，事前合理的保密措施也是企业把有关信息视为商业秘密的一种证据表示。

哪些具体范围可列入商业秘密

商业秘密的范围很广，任何与社会竞争和经济利益的，都可能构成商业秘密。有人主张，除了当事人愿意以专利形式、作品形式公开以换取知识产权法保护的信息之外，其他任何信息都可以是商业秘密；也有相关专家这样下定义：任何可带来竞争优势的具体商业信息都可以构成商业秘密。商业秘密是符合保护商业秘密法律的特定信息，我国《反不正当竞争法》把它表述为技术信息和经营信息。

为了便于某些日化企业老总和从业人员对并不熟悉的商业秘密的内涵有着更具体的认识，现将国内外立法、判例及著作述及的商业秘密归纳如下：

1、产品。企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密；有些产品即便公开面市，但是产品的组成方式也可能是商业秘密。

2、配方。工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密常见的形式，包括化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

3、工艺程序。产品由于投放市场可能完全公开，但生产产品的工艺程序，特别是生产操作的知识和经验，是重要的商业秘密。许多技术诀窍即是这类典型的商业秘密。

4、改进的机器设备。在公开的市场上购买的机器设备不是商业秘密，但企业提出特殊设计而订作的设备，或设备购买后企业技术人员对其进行改进之处，也属企业的商业秘密。

5、图纸。产品图纸、模具图纸以及设计草图等，都是重要的商业秘密。

6、研究开发的文件。记录新技术研制开发活动内容的各类文件，比如会议纪要、实验结果、技术改进通知、检验方法等，都是商业秘密。

7、客户情报。客户名单、具体联系方式等是商业秘密非常重要的组成部分，若被竞争对手知悉，可能危及公司生死存亡。

8、其他资料。其他与竞争和效益有关的商业信息如，采购计划、供货渠道、销售计划、会计财务报表、价格方案、分配方案、促销计划、重要的管理方法等等，这些信息能使企业在竞争中有一定优势，并经企业有意进行保密的信息，都应当是商业秘密。

企业对商业秘密理解的几个误区

通过和企业负责人的访问和交谈，记者发现，许多企业发生商业秘密泄露或流失，主要是防范意识薄弱，对商业秘密的自我保护不够重视、不够全面、不够严密，在很多的细节上没有做到最好。综合一些受过商业秘密泄露之痛的企业案例，在此总结出本土日化企业高层领导对商业秘密认识和理解的几个常见误区。

误区一：觉得自己没有什么商业秘密需要保护。

某些企业总觉得，自己企业只是几千化妆品企业中之一，非常普通，没什么特别之处，因此，也就没有什么商业秘密需要保护。

事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家化妆品企业采用相同的原料，甲只能以10元/斤的价格进货，乙却能以9.5元/斤的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以保密就能确立自己的竞争优势。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。

误区二：认为落后的东西就不需要保密。

在两个竞争的企业之间，落后一方的底牌若被有优势的一方掌握的话，就有可能被优势方玩弄于股掌之上。对方可以凭借技术、产品和管理等方面的优势，以最低廉的竞争代价压制对方，甚至搞垮对方。当对先进与落后的认知缺乏量化信息支持的条件下，优势方就不得不小心翼翼，以防对方打出什么杀手锏来，阴沟翻船。

误区三：保护范围扩大化。

有些企业老总对商业秘密不够重视，肯定也有的老总对商业机密太过看重，大张旗鼓，弄得草木皆兵。比如说，有个企业为了保护商业秘密，过于敏感，甚至将那些已经处于公知领域的信息当作自己的商业秘密加以保护，一方面增加了企业的成本；另一方面眉毛胡子一把抓，不能做到有的放矢，分散了人力、财力，重要的秘密反而得不到有力的保护。

误区四：重技术信息的保护而轻经营信息的保护。

日化行业是一个同质化相当严重的行业，因此，如果在配方上能有突破，形成差异性，对企业发展和产品销售来说，确实是一个大好信息。因此，不少企业都把配方等技术信息当成重要机密来看待，而经营信息的保密行为却不怎么重视。

实际上，按当前来说，日化企业赖以生存的应该是市场渠道，而非配方技术。因为许多专业的OEM厂商手里都握着不少的最新科研产品，大可以借船过河。而经营信息一但泄露，会让竞争对手抓住弱点，趁虚而入，造成大量合作伙伴的流失。

误区五：缺乏综合保护措施。

有些公司虽然对商业秘密颇为重视，但在保护措施上做得不到位，只在局部上进行防范，缺乏一个系统的综合保护措施。因此，商业秘密泄露对这类企业来说，不发生则已，一发生便损失惨重。

对于企业来说，要将每一重要的商业秘密分割成多个部分，不同的部分安排不同的人员管理，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分，以免商业秘密被侵犯后仍一无所知，错过最佳的补救、反击机会，使企业遭受难以挽回的损失。

误区六：过分信赖制度和合同的约束力。

这种思想存在较为规范的企业。然而，任何企业都难以保证没有不忠诚的员工，也不能忽略涉及本企业商业秘密的合作伙伴、谈判对手、重要客户、服务提供单位有不守信用的可能。对这些不忠诚的员工和不守信用的涉密单位，保密制度和保密合同的约束常常显得乏力，他们会利用法规、制度的空当或心怀侥幸，为了一己之利对权利人的商业秘密实施侵害。因此，企业在制订保密制度、签订保密合同的基础上，还要掌握保守商业秘密的技巧，经常进行检查监督。

（出处：07年第30期）